Договорные обязательства в международном частном праве

12.3.3. Закон наиболее тесной связи - Proper Law и другие коллизионные правила

Международное частное право, предоставляя сторонам договора возможность по взаимному соглашению выбрать право какого-либо государства для регулирования их договорных обязательств, придает этому правилу первостепенное значение. Все другие способы выбора права, компетентного регулировать договорные обязательства, носят вторичный характер, так как применяются они только тогда, когда стороны право не выберут.

Из этого признанного положения исходит и российское законодательство: в случае если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве либо если из договора или сопутствующих обстоятельств неясно, какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, в законодательстве предусматриваются дополнительные, субсидиарные правила о выборе права, регламентирующего договорные обязательства. В предыдущем законодательстве - Основах 1991 г. в качестве субсидиарной привязки предусматривалось применение права страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Иначе говоря, предусматривалась отсылка к праву государства той стороны договора, обязательства которой составляют главное содержание, особенность конкретного договора. Для отдельных видов договоров общее коллизионное правило конкретизировалось указанием той стороны договора, чье право должно применяться: продавца - в договоре купли-продажи, наймодателя - в договоре имущественного найма, лицензиара - в лицензионном договоре, хранителя - в договоре хранения, комиссионера - в договоре комиссии и т.п. Все перечисленные коллизионные правила являются выражением известного коллизионного принципа lex venditoris в широком и узком значениях.

Обращение Основ гражданского законодательства 1991 г. к закону страны продавца в широком значении для установления компетентного правопорядка по внешнеэкономическим обязательствам отразило новые тенденции в развитии международного частного права. Закон страны продавца, который должен был применяться, если стороны не выбрали право, впервые был закреплен в Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. Здесь он был закреплен в узком, первичном его значении как право продавца той стороны в договоре купли-продажи, чье обязательство составляет специфику договора. Внутреннее право государств восприняло закон страны продавца в широком его значении, распространив на все договоры, толкуя его как право той стороны договора, чье обязательство является характерным для конкретного договора (для договора купли-продажи - это продавец, для договора аренды - это арендодатель, для договора поручения - это поручитель и т.д.). Именно в таком значении закон страны продавца был закреплен в чехословацком Законе о международном частном праве и процессе 1963 г., в польском Законе о международном частном праве 1965 г., в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. Закон страны продавца и в узком и в широком понимании используется в большинстве новых кодификаций международного частного права и в международных договорах.

Вместе с тем в более поздних кодификациях международного частного права была законодательно оформлена еще одна тенденция в выборе компетентного правопорядка для договорных обязательств, сложившаяся в практике, - обращение к праву того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан - Proper Law of the Contract (право, присущее данному контракту, или закон наиболее тесной связи).

Истоки данного способа выбора права лежат в английском праве, согласно которому если стороны не выбрали право ни явно, ни молчаливо, то судья поставит вопрос о так называемой предполагаемой, гипотетической воле сторон: какое бы право выбрали "разумные люди", "добрый отец семейства" в данных обстоятельствах? Исходя из критериев справедливости, разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, присущее данному договору, т.е. право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При этом суд не связан никакими твердыми коллизионными привязками. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]

Несмотря на неопределенность, субъективность закона наиболее тесной связи, в последнее время он был воспринят в континентальной судебно-арбитражной практике и некоторыми правовыми системами континентального права. Считается, что в условиях усложнения международного экономического оборота, появления новых контрактов с нетрадиционным содержанием использование "твердых" коллизионных привязок, основанных на каком-нибудь одном формальном критерии, не всегда приведет к выбору права, которое способно адекватно регулировать соответствующие отношения. Напротив, применение "гибких" критериев, с помощью которых можно было бы установить компетентный правопорядок с учетом всех обстоятельств данного контракта, в бóльшей степени отвечает порождаемым самой жизнью потребностям. Таким "гибким" инструментом является закон наиболее тесной связи, или закон, присущий данному контракту. Он был закреплен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г., в немецком Законе о новом регулировании международного частного права 1986 г., в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г., в румынском Законе применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г., в венесуэльском Законе о международном частном праве 1999 г., в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.

Однако, восприняв идею наиболее тесной связи, законы европейских стран и международные договоры придали ей несколько иное содержание. Предусмотрев применение закона наиболее тесной связи в качестве субсидиарной привязки (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве), законодатель формулирует конкретные привязки, которые, с его точки зрения, презюмируют наиболее тесную связь. Например, закон Швейцарии устанавливает, что при отсутствии выбора права сторонами договор подчиняется праву страны, с которым он связан наиболее тесным образом (п. 1 ст. 117). Во второй части этой статьи законодатель поясняет: "Предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание..." и далее конкретизирует эти стороны по отдельным договорам: по договору продажи - услуги продавца, по договору хранения - услуги хранения и т.д. Иначе говоря, в качестве презумпций наиболее тесной связи выступает все тот же закон страны продавца в широком его значении как закон стороны, чье обязательство является характерным для данного договора. Реально отсылка к закону наиболее тесной связи будет применена тогда, когда будет обсуждаться договор, не указанный в швейцарском законе. Следовательно, швейцарское право при отсутствии выбора права сторонами формально придает закону наиболее тесной связи решающее значение, а фактически он может играть лишь вспомогательную роль при наличии пробела в швейцарском праве.

Большую значимость положению о наиболее тесной связи придает немецкое право. Статья 28 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению (далее - ГГУ) построена по образцу рассмотренной статьи швейцарского закона: если стороны не выбрали право, то применяется право, с которым договор наиболее тесно связан; затем перечисляются презумпции такой связи, среди которых преобладает закон страны продавца в широком его значении. Однако в отличие от швейцарского Закона п. 5 ст. 28 дополнительно предусматривает, что указанные презумпции "не действуют, если из совокупности обстоятельств следует, что договор имеет более тесную связь с каким-либо иным государством". Такое уточнение означает, что при отсутствии выбора права сторонами необходимо прежде всего найти право, с которым договор имеет наиболее тесную связь, и лишь при отсутствии такой реальной связи можно воспользоваться теми твердыми привязками, которые установил законодатель в виде презумпций.

В таком же аспекте, как и в немецком законе, закреплен закон наиболее тесной связи в Гаагской конвенции 1986 г. и в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., действующей между странами Европейского союза.

Означенные тенденции коллизионного регулирования договорных обязательств нашли закрепление в новом российском законодательстве по международному частному праву. В соответствии с п. 1 ст. 1211 при отсутствии соглашения сторон о применимом праве "к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан", т.е. формулируется единая субсидиарная привязка - закон наиболее тесной связи. При этом "правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительство или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" (п. 2). И далее конкретизируется та сторона в договоре, чье исполнение имеет решающее значение: продавец - в договоре купли-продажи, даритель - в договоре дарения, арендодатель - в договоре аренды, ссудодатель - в договоре безвозмездного пользования, подрядчик - в договоре подряда, перевозчик - в договоре перевозки, экспедитор - в договоре транспортной экспедиции и т.д. (всего 19 договоров).

Таким образом, ст. 1211 использует известный коллизионный принцип закона страны продавца как в узком (для договора купли-продажи), так и в широком значении для всех 19 поименованных договоров, который впервые был закреплен в нашем праве в Основах 1991 г. Правда, в Основах этот принцип был закреплен в качестве самостоятельной коллизионной привязки для каждого вида договора, а в Гражданском кодексе он используется в качестве презумпций для установления права того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан. В п. 4 дан еще ряд договоров, для которых установлены иные презумпции наиболее тесной связи с конкретным государством, право которого должно применяться: 1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (в качестве презумпции используется закон места исполнения обязательств - lex loci solutionis); 2) в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества (закон места основной хозяйственной деятельности); 3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа (закон места совершения акта - lex loci actus).

При такой тщательной и дифференцированной разработке презумпций наиболее тесной связи неизбежно возникает вопрос, какую роль играет сформулированная главная субсидиарная привязка о применении права страны, с которой договор наиболее тесно связан?

Прежде всего она выполняет роль основной принципиальной идеи, основного направления правового регулирования договорных обязательств международного характера. Поиск компетентного правопорядка должен быть направлен на установление права, с которым договор реально связан. Только такое право способно обеспечить наиболее адекватное и справедливое регулирование. Выбор права с помощью конкретной коллизионной привязки, основанной на формальном критерии, может привести к выбору случайного, "чужого" права для данного договора.

Второе назначение принципа наиболее тесной связи заключается в том, чтобы корректировать применение сформулированных презумпций. С одной стороны, развернутая система презумпций, которые по существу выполняют функцию коллизионных привязок для каждого вида договора, как бы не оставляет места для принципа наиболее тесной связи, ибо каждая такая презумпция предполагает применение права, в ней указанного (например, право страны страховщика к договору страхования - подп. 12 п. 3 ст. 1211 ГК). Однако, с другой стороны, формулируя в качестве общей презумпции наиболее тесной связи для всех договоров право государства, которому принадлежит сторона, чье исполнение является решающим для содержания данного договора (закон страны продавца в широком значении), п. 2 ст. 1211 одновременно устанавливает пределы применения этой презумпции: она применяется только тогда, когда "иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела". Следовательно, если при поиске применимого права выясняется, что либо из закона, либо из условий или существа договора, либо из всей совокупности обстоятельств договор реально связан с правом одного государства, а применение указанной презумпции ведет к выбору права другого государства, то такая презумпция не подлежит применению. При данных обстоятельствах следует применить право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Примером, когда из закона вытекает "иное", в целом по аналогии со ст. 1211 может быть ст. 1213, предусматривающая выбор права к договору в отношении недвижимости. Если стороны не выбрали право, то применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким является право страны, где находится недвижимое имущество, т.е. в качестве презумпции используется закон места нахождения имущества - lex rei sitae. Так же, как и в ст. 1211, указывается, что это правило применяется, "если иное не вытекает из закона, условий или существ договора либо совокупности обстоятельств дела". Иное, вытекающее из закона, предусмотрено в п. 2 этой же статьи: к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право. Следовательно, ни принцип автономии воли сторон, ни принцип наиболее тесной связи здесь не применяется: закон требует однозначного применения российского права.

Третья роль принципа наиболее тесной связи вытекает из общего его назначения при регулировании всех видов гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, закрепленного п. 2 ст. 1186 ГК: если в соответствии с коллизионными нормами невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Отсюда следует, что если в соответствии с презумпциями невозможно определить право, подлежащее применению к договорным обязательствам, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Один из подобных вариантов предусмотрен непосредственно в ст. 1211, п. 5 которой устанавливает, что к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.

Принцип наиболее тесной связи выполняет еще одну функцию: он устанавливает пределы "автономии воли" сторон, что было рассмотрено выше. В соответствии с п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если из всей совокупности обстоятельств следует, что договор реально связан лишь с одной страной, а стороны выбрали право какой-либо другой страны, то их выбор не затрагивает действия императивных норм того права, с которым договор реально связан (например, нормы о защите прав потребителей).

Закон наиболее тесной связи применяется не ко всем договорам. В ГК таких договоров два: договор с участием потребителя и договор о создании юридического лица с иностранным участием.

Специальное правовое регулирование договора с участием потребителя связано с необходимостью обеспечения прав и законных интересов потребителя (ст. 1212). К этому виду договоров относится договор с участием физического лица, которое использует, приобретает или заказывает движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, либо имеет намерение использовать, приобрести или заказать такие вещи (работы, услуги). Установление права, подлежащего применению, осуществляется на основании двух коллизионных привязок: автономии воли и закона места жительства потребителя - lex domicilii. Причем закон места жительства имеет главное значение.

Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 1212 при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны места жительства потребителя при наличии одного из следующих трех обстоятельств:

1. заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель в этой же стране совершил действия, необходимые для заключения договора (например, отправил акцепт, сделал заказ, перевел деньги и пр.); либо
2. контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ в стране места жительства потребителя (независимо от того, где заказ выполнялся); либо
3. заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Во-вторых, закон места жительства потребителя ограничивает автономию воли сторон. Выбор права по соглашению сторон не может лишить потребителя прав, предоставляемых ему императивными нормами права страны места жительства потребителя, и права на защиту этих прав при наличии одного из обозначенных выше обстоятельств (п. 1 ст. 1212).

Рассмотренные правила не распространяются на два вида договоров с участием потребителя. Первое исключение касается договора перевозки: даже если договор перевозки заключается с физическим лицом в качестве потребителя, он будет регулироваться по общим правилам ст. 1211, т.е. по праву страны, с которой наиболее тесно связан, и в частности - по праву страны перевозчика. Однако договоры на оказание за общую цену услуг по перевозке и размещению (например, договоры в сфере туристических услуг) будут регулироваться по правилам, предусмотренным пп. 1 и 2 ст. 1212.

Второе исключение касается договора о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя. Речь идет о договорах, не связанных со страной места жительства потребителя ни одним из трех рассмотренных выше обстоятельств. Они будут регулироваться по общим правилам ст. 1211 в зависимости от конкретного вида договора: правом страны комиссионера или подрядчика, или страховщика и т.п.

Еще один договор, на который не распространяется закон наиболее тесной связи - это договор о создании юридического лица с иностранным участием. В этом случае применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214). Специальное регулирование здесь объясняется неразрывной связью договора о создании юридического лица с его правосубъектностью, определяемой личным законом самого юридического лица. Статья 1202 ГК РФ устанавливает, что личным законом юридического лица является право страны, где оно учреждено. Поэтому подчинение договора о создании юридического лица праву страны, в которой оно должно быть учреждено, вполне соответствует юридической логике.

Наконец, закон наиболее тесной связи не распространяется на обязательства, возникающие из односторонних сделок (ст. 1217). Так как особенность таких обязательств заключается в том, что они возникают из действий одного лица, то праву этого лица и должно подчиняться такое обязательство. Действия лица, совершающего одностороннюю сделку, является решающими и единственными для содержания обязательства, поэтому компетентным правопорядком для односторонней сделки является право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.