Государство - субъект международного частного права

9.3. Виды иммунитета государства и их правовое регулирование

Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Первоначально иммунитет сложился и применялся как абсолютный, и единственное ограничение возможно было только при условии прямо выраженного согласия государства.

В советском государстве и других социалистических странах, в которых государственная собственность являлась основой экономики, иммунитет всегда понимался как абсолютный [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)], что помогало изъять свою внешнеэкономическую деятельность из-под юрисдикции иностранных судов. Абсолютный иммунитет был законодательно закреплен в советском праве. Эти нормы предусмотрены в определенной мере и в действующих в настоящее время законах. Однако в законодательстве иммунитет понимался не как изъятие из-под действия закона вообще, а как изъятие из правоприменительной деятельности государства. Об этом свидетельствует и тот факт, что положение об иммунитете было зафиксировано в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 61) и дословно воспроизведено в ГПК РСФСР (ч. 1 ст. 435). Этот же аспект присутствует и в новом ГПК РФ (ч. 1 ст. 401): "Предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства..."

В АПК 2002 г. (п. 1 ст. 251) иммунитет понимается так же, как изъятие из судебной власти арбитражных судов, т.е. как судебный иммунитет: иностранное государство "обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска…"

По мере расширения функций государства внутри страны и в международных отношениях оно стало все шире выступать в качестве субъекта частноправовой деятельности и абсолютный иммунитет становился ощутимым препятствием в развитии мирохозяйственных связей, так как контрагенты государства, по сути, лишались прав на судебную защиту своих имущественных прав. В связи с этим в доктрине и в судебной практике появляется идея необходимости ограничения иммунитета государства.

Нельзя не отметить, что абсолютный иммунитет не только препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, но и часто нереализуем практически. Государство на территории иностранного государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Понятно, что ожидания и реальность могут серьезно расходиться. Поэтому государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий.

Функциональный иммунитет. Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), т.е. выступает как носитель суверенной власти (de jure imperii), то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis), занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то тогда оно иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица.

Впервые этот вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в решениях суда Бельгии (1857 г.) и суда Италии (1883 г.). Активно он разрабатывался в доктрине международного права после возникновения советского государства. Создаваемая в тот период доктрина функционального иммунитета была откровенной реакцией на прямое участие советского государства в частноправовой экономической сфере. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1] Тем не менее функциональный иммунитет утверждался в судебной практике разных стран с большим трудом. Быстрее этот процесс шел в европейских странах. Англо-американские суды продолжали придерживаться в целом позиции абсолютного иммунитета вплоть до принятия в США и в Англии законов об иммунитете. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2] Функциональный иммунитет нашел закрепление и в ряде законов, принятых в 70-80-е годы в некоторых странах. Видимо, полностью на функциональном иммунитете основаны: Закон США "Об иммунитетах иностранного государства" 1976 г.; Акт, предоставляющий иммунитет государству в канадских судах, 1982 г.; Акт Австралии "Об иммунитете иностранного государства" 1984 г.

Функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформулирован в судебной практике, в международно-правовой доктрине, а затем и в ряде национальных законов, обладает целым рядом существенных недостатков, которые не позволили ему стать общепризнанной альтернативой абсолютному иммунитету.

Прежде всего отметим, что ни доктрина, ни судебная практика, ни законы не установили какие-либо объективные критерии, с помощью которых можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица. Чаще всего называется характер (природа) операции или ее цель. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]

Если опираться на характер отношения, то любая сделка, операция, регулируемая частным правом, а не международным, является частноправовой, т.е. коммерческой операцией, и ничем не отличается от подобных операций, совершаемых частными лицами. С точки зрения природы акта аренда государством здания является частноправовой сделкой независимо от того, арендуется ли здание для расположения посольства или для устройства гостиницы для проживания приезжающих своих граждан. Последовательное применение этого критерия неизбежно ведет к крайнему выводу (необходимость которого всеми отрицается), что в любой сфере деятельности, регулируемой не международным, а национальным частным правом, государство не должно пользоваться иммунитетом.

Нерезультативно и применение цели деятельности в качестве разграничительного критерия: государство обладает иммунитетом, если совершаемые им операции не имеют коммерческой цели, и напротив, если цель деятельности коммерческая, то права на иммунитет нет. Едва ли с точки зрения цели можно однозначно определить, являются ли частноправовыми или коммерческими сделки, заключаемые государством с частными лицами, например, на постройку и покупку военного судна, или на покупку материалов на строительство посольства, или покупку продовольствия в целях снабжения армии или пострадавших от стихийного бедствия и т.д. Не вызывает сомнений, что какую бы частноправовую сделку или операцию (коммерческую) ни совершало бы государство, оно всегда действует в государственных целях, в интересах общества и государства, а не ради выгоды частных лиц (естественно, мы исключаем криминогенную ситуацию, когда сделка совершается от имени государства коррумпированными лицами в своих интересах). Поэтому использование цели в качестве критерия разграничения публично-правовой и частноправовой деятельности не дает объективного результата.

Таким образом, одна и та же совокупность фактов истолковывается судами даже одного государства по-разному: одна и та же деятельность рассматривается как коммерческая, при которой государство не может претендовать на иммунитет, или некоммерческая с признанием иммунитета. Это положение было констатировано в одном из докладов, заслушанных в Комиссии международного права. [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9]

В качестве примера приведем дело X. v. Government of the United States, рассмотренное в австрийских судах в 1961 г., из которого особенно четко видна невозможность объективного разграничения коммерческой и некоммерческой деятельности государства. Автомобиль, принадлежавший посольству США в Австрии, должен был доставить дипломатическую почту в аэропорт. Во время парковки возле посольства США он нанес повреждение автомобилю, принадлежавшему австрийскому гражданину X., который и предъявил иск о возмещении ущерба в австрийский суд.

Суд первой инстанции не принял иск к рассмотрению, сославшись на отсутствие юрисдикции в отношении иностранного государства, которое пользуется иммунитетом при совершении действий acta imperii, поскольку отправка дипломатической почты связана с осуществлением суверенной деятельности. Апелляционный суд оставил это решение в силе, признав его аргументацию правильной. Однако Верховный суд дал иную оценку данным обстоятельствам: "Управление иностранным государством автомобилем, пользование общественными дорогами принадлежит к сфере частной деятельности, даже если такое управление и использование связаны с выполнением суверенных функций". В результате Верховный суд сделал вывод, что США в данном деле не обладают иммунитетом. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]

Таким образом, все это свидетельствует о неспособности теории функционального иммунитета выдвинуть критерии, которые бы четко разграничивали деятельность государства на суверенную и частную.

Показательно, что Комиссия международного права на своей 51-й сессии, состоявшейся в 1999 г., вновь вернулась по требованию Генеральной Ассамблеи ООН к вопросу о коммерческом характере сделки. Генеральная Ассамблея запросила разработать критерии для определения коммерческого характера контракта или сделки. Комиссия, рассмотрев все использующиеся в практике критерии (характер, цель, мотив и пр.), вынуждена была констатировать о недостаточности любого из них и невозможности их использования и предложила Генеральной Ассамблее обратиться к термину "коммерческие контракты или сделки" без каких-либо разъяснений. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]

В результате национальный суд является той высшей инстанцией, которой принадлежит право давать оценку деятельности иностранного государства и решать, предоставлять ему иммунитет или нет. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999] Это порождает непоследовательную и противоречивую практику в решении столь важного вопроса.

Правда, существует мнение, нашедшее отражение и в иностранных судебных решениях: тот факт, что нелегко установить четкое различие между суверенной и несуверенной государственной деятельностью, не должен служить основанием для отказа от такого разграничения; в международном праве известны и другие схожие проблемы. Суд должен принимать во внимание все обстоятельства для того, чтобы решить, в какой сфере совершено действие: в частноправовой или суверенной деятельности. [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998]

Действительно, проблемы, которые не имеют четких объективных критериев и решение которых возлагается на суд в международном частном праве, есть. Одна из них - оговорка о публичном порядке - была рассмотрена в гл. 6. Но, во-первых, это не оправдание для искусственного создания еще одной проблемы, не имеющей объективного решения. Во-вторых, главное, что в подобных проблемах есть принципиальная разница. Применяя оговорку о публичном порядке, суд оценивает иностранное право и решает вопрос о возможности его применения. Изучая характер сделки с участием иностранного государства, суд оценивает деятельность иностранного суверена и решает вопрос: признать за ним право на иммунитет или отказать ему в этом праве. Нелепая ситуация, когда национальный суд становится над иностранным государством, подчиняя его своей власти во всех случаях.

Из этого ясен и второй серьезный дефект функционального иммунитета: государство a priori подчиняется юрисдикции иностранного суда. Даже если суд признает некоммерческий характер деятельности государства и соответственно его иммунитет, то юрисдикция иностранного суда уже состоялась, решение, обязательное для государства, уже вынесено, и тем самым нарушен иммунитет государства.

Отметим еще один серьезный недостаток функционального иммунитета, на который всегда обращала внимание советская доктрина, но и сегодня эта критика сохраняет значение. Известно, что суверенитет государства - это имманентно присущее ему качество. Государство и суверенитет неотделимы друг от друга так же, как и неделим государственный суверенитет. Какую бы деятельность ни осуществляло государство, оно всегда выступает как носитель государственной власти, т.е. как jure imperii. Участвуя в частноправовых отношениях, государство не теряет присущее ему качество властности и суверенности. [Базанов И.А. Унификация частного права // Труды V съезда Русских академических организаций за границей в Софии 14–21 сентября 1930 г. София, 1932. Ч. I] Функциональный иммунитет исходит из того, что есть некая сфера отношений, которую, как мы видели, не удалось объективно отграничить, в которой государство выступает как частное лицо и соответственно не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом. Следовательно, он находится в явном противоречии с принципами суверенности и независимости государств, которые являются основополагающим началом международного права и которые пока еще никто не отменил.

В силу отмеченных обстоятельств функциональный иммунитет, получив широкое распространение во второй половине XX в., не стал общепризнанным. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]

Как уже отмечалось выше, ст. 251 АПК 2002 г. в отличие от других российских законов распространяет действие иммунитета только на те иностранные государства, которые действуют как носители власти: "Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом…". Видимо, эту формулировку можно толковать как шаг в сторону функционального иммунитета. В то же время, какую бы деятельность государство не осуществляло, оно всегда выступает как носитель власти. Государство - суверенитет - власть: неразрывно связанные понятия. Властная природа государства проявляется в любой его деятельности. Поэтому едва ли можно безоговорочно утверждать о закреплении в ст. 251 АПК функционального иммунитета.

Ограниченный иммунитет. Уже из названия ясно, что данный вид иммунитета исходит из необходимости ограничения иммунитета. В отличие от функционального, который ограничивает иммунитет на основе общего принципа (критерия) - деления деятельности государства на суверенно-властную и частную, ограниченный иммунитет не использует формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими государствами как на двусторонней, так и на многосторонней основе, в том числе универсальной. Ограниченный иммунитет - явление "рукотворное"; в отличие от функционального, который складывался в судебной практике, ограниченный иммунитет может быть создан только основными акторами международных хозяйственных связей - государствами. Доктрина, судебная практика могут при этом играть лишь вспомогательную роль.

Идея и основа ограниченного иммунитета заключается в том, что иммунитет - это право государства, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство может отказаться как целиком, так и в любой его части. Поэтому задача заключается лишь в создании наиболее точных формулировок случаев и обстоятельств, при наличии которых государство не будет пользоваться иммунитетом. Несмотря на всю сложность, как всякая правотворческая задача, она решаема.

Если государства заинтересованы в развитии нормальных торговых и иных экономических связей, ничто не мешает им при заключении торгового договора (эти договоры связывают на двусторонней основе практически все государства и создают общую правовую базу для осуществления торгово-экономических отношений между ними) сформулировать те случаи, при которых государство, вступая в торгово-экономические отношения с частными лицами, не будет претендовать на иммунитет. То же можно сделать и для более узкой сферы экономических отношений, например при подписании договоров о взаимной защите иностранных капиталовложений и т.д.

Удачным опытом создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней (региональной) основе можно считать Европейскую конвенцию 1972 г., заключенную странами - участницами Совета Европы (так как Россия является членом Совета Европы, она вправе присоединиться к Конвенции). Конвенция закрепляет общий принцип иммунитета государства от иностранной юрисдикции (ст. 15), а затем формулирует (ст. 1-14) детализированные исключения из этого принципа. Рассмотрим некоторые из них.

Ряд статей (1-3 и 12) определяют форму и условия отказа самого государства от иммунитета в иностранном суде: 1) если государство вступает в процесс в иностранном суде в качестве истца или третьего лица, значит, оно признает юрисдикцию этого суда, в том числе и в отношении встречного иска; и наоборот, если государство выдвигает встречный иск, то признает юрисдикцию и в отношении основного иска; 2) если государство ссылается на иммунитет после того, как вынесено решение по существу, оно не пользуется иммунитетом; 3) если государство вступает в процесс, чтобы заявить о своем иммунитете, то это не может рассматриваться как отказ от иммунитета; 4) государство не пользуется иммунитетом, если оно взяло обязательство признать юрисдикцию иностранного суда в одной из форм: в международном соглашении, ясно выраженным положением в договоре, составленном в письменной форме, ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора; 5) если государство дало согласие в письменной форме на арбитражное разбирательство спора, то оно не обладает иммунитетом в суде того государства, где осуществлялось или должно было осуществляться арбитражное разбирательство.

Последующие статьи формулируют конкретные дела при наличии конкретных обстоятельств, в которых государство не может претендовать на иммунитет (как правило, такие обстоятельства связаны тем или иным образом с территорией того государства, суд которого рассматривает дело). Государство не пользуется иммунитетом в следующих случаях:

1. в делах по договорному обязательству, если согласно контракту оно осуществлялось или должно быть осуществлено на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
2. в делах, связанных с трудовым соглашением, работа по которому подлежит исполнению или исполнялась на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
3. в делах, связанных с участием в юридических лицах, если такое лицо имеет свое реальное или официальное место нахождения или свое главное учреждение на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
4. по делам, связанным с деятельностью бюро, агентства либо другого учреждения, через которые государство осуществляет промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, если такое учреждение находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
5. по делам, связанным с недвижимостью, если она находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
6. по делам, связанным с возмещением ущерба, если он вызван фактом, имевшим место на территории государства, где происходит судебное разбирательство и некоторые другие случаи.

Приведенные изъятия свидетельствуют, что Конвенция обеспечивает достаточное число оснований для установления юрисдикции судов государства, где рассматриваются соответствующие дела.

Одной из особенностей Конвенции является то, что она регулирует не только юрисдикционные иммунитеты государств, но также признание и исполнение судебных решений в отношении иностранного государства. Это приводит к определенной сложности конвенционного режима. Иммунитет от приведения к исполнению иностранных судебных решений, как было рассмотрено выше, является отдельным элементом иммунитета государства, допускающим самостоятельное регулирование. При режиме ограниченного иммунитета проблема обеспечения исполнения судебного решения в отношении иностранного государства приобретает дополнительную сложность.

Логически рассуждая, следовало бы признать, что предусмотренное Конвенцией право суда в перечисленных случаях принимать решение в отношении иностранного государства предполагает и право его реализовать. Однако Конвенция разделила эти элементы иммунитета, предусмотрев разное регулирование. Принципиальное значение имеют два положения. Первое исходит из общей концепции иммунитета: отказ от иммунитета по основаниям, предусмотренным в ст. 1-13, не означает отказа от иммунитета против принудительного исполнения иностранного судебного решения, а также от иммунитета от "охранительных мер в отношении имущества" (т.е. принудительных мер по предварительному обеспечению иска), "кроме тех случаев, когда государство дало на это свое ясно выраженное согласие в письменной форме". Это положение закреплено в ст. 23 Конвенции: договаривающееся государство не может осуществить принудительное исполнение судебного решения в отношении другого договаривающегося государства.

Второе положение возлагает на договаривающееся государство юридическую обязанность исполнить вынесенное против него судебное решение на территории другого договаривающегося государства при соблюдении некоторых условий. Согласно ст. 20 Конвенции государство не обязано выполнять решение, если: 1) оно вынесено по делу, не входящему в круг дел, предусмотренных ст. 1-13; 2) решение противоречит публичному порядку государства; 3) решение не окончательно; 4) неправильно решен вопрос о компетенции; 5) неправильно выбраны применимое право и некоторые другие (эти условия чаще всего включаются в договоры о взаимном признании и исполнении иностранных судебных решений).

Конвенция предусматривает еще одну возможность исполнения решения: если договаривающееся государство, против которого вынесено решение, не выполняет его, другая сторона может обратиться в компетентный суд соответствующего государства с просьбой вынести решение о том, "следует ли привести в исполнение судебное решение в соответствии со ст. 20" (напомним, что в национальном суде государство иммунитетом не обладает). Дополнительный протокол к Конвенции расширил это право: заинтересованная сторона может начать соответствующий процесс по своему выбору либо в суде государства, не выполняющего решение, либо в Европейском суде, состоящем из 7 членов Европейского суда по правам человека.

Таким образом, Конвенция приняла компромиссное решение: сохранив общее правило о невозможности принудительного исполнения иностранного судебного решения, вынесенного против государства, она возложила международно-правовую обязанность на государство исполнить такое решение. В результате национально-правовой механизм исполнения решений иностранного суда был заменен международно-правовым.

Подводя итоги, можно констатировать, что международно-правовое решение вопросов о положении государства в частноправовых отношениях не достигло значительных результатов. Европейская конвенция является наиболее удачным опытом, но и она не получила большого распространения даже в Европе. На универсальном уровне после более чем 20-летней работы Комиссии международного права нет окончательного проекта соответствующего договора: неудачи, на наш взгляд, связаны с использованием идей функционального иммунитета.

Что касается национального права, то оно в принципе не способно решить комплекс проблем, связанных с иммунитетом государства. Иммунитет, как говорилось выше, представляет собой две взаимосвязанные стороны: с одной стороны, это право государства на неприменение к нему иностранной юрисдикции, а с другой - это отказ государства от своей юрисдикции в отношении иностранного государства. Проблема иммунитета может быть решена тогда, когда ожидания одного государства совпадут с реальностью на территории другого государства. Достижение этого возможно как минимум на двустороннем уровне, т.е. на основе межгосударственного соглашения. Национальные законы, предусматривающие ограничение иммунитета иностранного государства, прямо нарушают его суверенитет и международно-правовой принцип суверенного равенства. С точки зрения международного права национальным законом государство вправе лишь ограничить свой собственный иммунитет, но не может покушаться на иммунитет иностранного государства.