Другие охраняемые результаты интеллектуальной деятельности

• данные коммерческого опыта - содержимое клиентских баз (списки контрагентов с контактами и историей продаж), заполненные анкеты и опросные листы;
• результаты экспериментальных измерений и иные "сырые" данные с всевозможных датчиков и сенсоров, устройств интернета вещей, работающих в автоматическом режиме, сюда же можно причислить данные статистики веб-сайтов и приложений (в частном случае в виде массивов big data);
• некоторые внутренние документы непубличных компаний - содержание корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества (ст. 67.2 ГК РФ), утвержденные мотивационные и стимулирующие программы для персонала и т.п.

Очевидно, что эти данные сами по себе могут представлять ценность, и по усмотрению владельца их можно засекретить, в т.ч. в режиме коммерческой тайны. Но вот объявить их секретом производства, учитывать в составе имущества и защищать в таком качестве в "сыром" виде, без соответствующей обработки и систематизации и без привязки к какому-либо бизнес-процессу, скорее всего, не получится. Секретом производства их можно признать, если они станут элементами какой-либо технологии.

Наконец, следует иметь в виду, что определенная информация в силу ст. 5 закона "О коммерческой тайне" ни при каких обстоятельствах не может охраняться в режиме коммерческой тайны и, по логике вещей, не может выступать в качестве секрета производства.

Кроме того, не могут быть засекречены сведения, обязательность хранения, передачи которых установлена другими федеральными законами. Например, действующее законодательство предписывает всем организациям хранить и передавать по запросам уполномоченного органа информацию о своих бенефициарах, а от бухгалтерских и юридических фирм, агентств недвижимости требуется накопление и предоставление такой информации и в отношении их клиентов ^{9 См. ст. ст. 6.1 и 7.1 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".}. Также не может быть установлен режим коммерческой тайны в отношении собственной бухгалтерской, налоговой, статистической и иной регламентированной отчетности, подаваемой в госорганы.

Прекращение права на секрет производства

Согласно ст. 1467 ГК РФ исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание.

В документах и практике Европейского союза и США это правило выкристаллизовалось в более развернутую формулу: секретность (конфиденциальность) означает, что ноу-хау, как набор элементов данных или определенное их расположение, не общеизвестно или легко не доступно в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобными сведениями ^{10 Похожее определение закреплено и в п. 2 ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS), на которое обязан ориентироваться и российский законодатель.}. Секретность не означает, что каждый отдельный элемент ноу-хау должен быть совершенно неизвестен или недостижим без обращения к знанию правообладателя. Но можно говорить о ее существовании, если сбор совокупности этих элементов может потребовать существенных материальных или временных затрат.

Наоборот, если информация в какой-то момент стала легко доступна (readily ascertainable) из одного или из совокупности нескольких публичных источников, то она не может признаваться секретной. И в этом случае уже не важно, откуда и как получил эту информацию ответчик - его действия с ней (использование, разглашение) не должны быть наказуемы. Так, в одном из американских судебных разбирательств суд пришел к выводу, что список потенциальных клиентов истца, который ответчик сохранил у себя на носителе и использовал у нового работодателя, в целом легко сейчас собрать в сети Интернет, в торговых ассоциациях и посредством прямого интервью у действующих клиентов ^{11 Burbank Grease Serv., LLC v. Sokolowski, 717 N.W.2d 781 (Wis. 2006).}.

Секретная информация может превратиться в общедоступную (или в легкодоступную, что с точки зрения главы 75 ГК РФ одно и тоже) в результате:

• решений и действий самого обладателя информации, в т.ч. опубликования, публичного показа, начала распространения продукта, в котором воплощен секрет;
• аналогичных решений и действий третьего лица, разработавшего или получившего такую же информацию добросовестно, в т.ч. и в результате случайного раскрытия первоначальным обладателем;
• неправомерного получения и разглашения информации без согласия обладателя, в т.ч. вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Американские суды неоднократно исследовали вопрос о том, раскрывается ли секрет в силу того, что продукт начал распространяться на рынке самим правообладателем и конкуренты могут его приобрести и подробно изучить (провести т.н. reverse engineering). Так, по широко цитируемому делу Data General Corp. против Grumman Systems Support ^{12 Data General Corp. v. Grumman Systems Support Corp., 36 F.3d 1147 (1st Cir. 1994).} калифорнийский окружной суд пришел к выводу, что начало продажи программы в виде объектного кода не свидетельствует о раскрытии секрета и нарушении конфиденциальности, т.к. объектный код практически невосстановим, и едва ли найдется специалист, который сможет воспроизвести исходный код или восстановить алгоритм из введенной в таком виде в оборот программы.

Также и российские суды давали оценку аргументам уволившегося директора, который обвинялся учредителем компании в использовании секретов производства своего бывшего работодателя, основной бизнес которого состоит в пошиве спасательных и страховочных жилетов. Директор пытался доказать, что секретности как таковой не было, что жилеты давно продаются на рынке и в целом все однотипны, т.к. изготавливаются по ГОСТ, которому должны следовать все производители.

Суд по интеллектуальным правам не согласился с доводами бывшего директора и указал, что товар попадает на реализацию в готовом виде, полностью пригодным для использования. При этом способы изготовления данного товара (пошива, обработки материалов, иное) остаются закрытой для потребителей информацией и могут являться секретом производства, они остаются неизвестными покупателю и могут отличаться у различных производителей. По ГОСТ 22336-77 спасательные жилеты следует изготавливать, исходя из обозначенных в нем допусков, в соответствии с технической документацией конкретного производителя, в которой закреплены правила и нормы производства каждой конкретной модели такой продукции, и на основании данной техдокументации ^{13 Постановление СИП от 30.10.2017 по делу № А45-18610/2016.}.

Можно ли считать, что секретность снята, если обладатель сам по неосторожности потерял документы? Обстоятельства случайного, непроизвольного раскрытия правообладателем (забытые в поезде документы, электронное письмо, посланное не тому адресату), очевидно, должны рассматриваться и исследоваться в контексте того, содержали ли документы грифы и действовал ли завладевший ими добросовестно. Американские суды в основном склоняются к выводу, что само по себе случайное попадание документов с нанесенными грифами к одному-двум посторонним лицам не является доказательством непринятия "достаточных мер" и снятия секретности.

Письма с действительно значимой информацией всегда должны предваряться грифом. В связи с этим есть смысл задуматься над стандартным шаблоном подписи служебных электронных писем. Во-первых, желательно, чтобы подпись содержала более-менее полное и официальное наименование вашей организации, во-вторых, небесполезным может оказаться следующее за подписью предупреждение: "Данное электронное письмо может содержать конфиденциальную информацию. Если Вы не являетесь адресатом данного сообщения, а получили его по ошибке, пожалуйста, немедленно проинформируйте об этом отправителя данного письма, не используйте и не пересылайте это письмо посторонним".

Взаимоотношения с работниками по поводу секретов производства

Работник становится носителем обязательств по поводу секретов производства, причем на довольно длительный период - в течение всего срока действия исключительного права, в том числе после прекращения действия трудового договора - в двух случаях:

• когда конфиденциальная информация вверена ему работодателем (создана не работником, а кем-то другим до него);
• когда информация создана работником по заданию работодателя и работодатель принимает решение присвоить и засекретить полученные результаты в порядке ст. 1470 ГК РФ.

В обоих случаях перед работодателем стоит задача соблюсти три формальности, которые предписаны законом ^{14 15 См. п. 1 ст. 11 закона "О коммерческой тайне".}:

1. ознакомить под расписку работника с перечнем информации, в отношении которой установлен режим,
2. ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом (т.е правилами обращения) и с мерами ответственности за его нарушение;
3. создать работнику необходимые условия для соблюдения установленного работодателем режима, т.е. снабдить самого работника некими приспособлениями и материалами для выполнения правил обращения с режимной информацией (замки, ключи, пломбираторы, пароли доступа и т.п.).

Во втором случае, когда создается новая информация, работодателю также необходимо своевременно ее идентифицировать и ставить на учет, следить за тем, не требуется ли обновление и повторное подписание перечня конфиденциальной информации.

Подавляющее большинство споров в отношении секретов производства возникает не с действующими, а с бывшими сотрудниками, с которыми трудовые отношения формально прекращены. Работодатель кровно заинтересован в том, чтобы уходящий сотрудник, используя полученную в ходе работы информацию, не конкурировал с ним, будучи на новой работе или в своем собственном бизнесе вовлеченным в ту же сферу деятельности, и не переманивал от него клиентов, а также других сотрудников - бывших своих коллег.

На первый взгляд кажется, что попытки наложить подобные ограничения - их иногда обозначают англоязычными терминами non-compete и non solicitation соответственно - на бывших работников противоречат конституционным принципам свободы предпринимательской деятельности и свободы распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, и будут признаны ничтожными. С другой стороны, фактические обстоятельства конкретного спора могут свидетельствовать о том, что работник, возможно, и не сменил бы работу, не создал бы свой бизнес, не решись он воспользоваться секретами бывшего работодателя как "трамплином для прыжка в будущее ^{16 Принцип трамплина (Spring Board Doctrine) - термин, применяемый английскими судами, означающий недобросовестное использование конфиденциальной информации для ускоренного старта собственного начинания, бизнеса.} ".

Интересно отметить, что Германия, Китай и Великобритания уже установили в своем торговом и трудовом законодательстве правило, допускающее включение в соглашения условий non-compete и non solicitation, однако, на время действия этих ограничительных условий (которые, впрочем, не могут быть слишком долгими - до двух лет после увольнения) уволившемуся работнику положена денежная компенсация, согласованная сторонами.

Можно порассуждать, как бы в России суд посмотрел на ограничительные условия о неиспользовании информации в целях конкуренции в трудовых и иных договорах в следующих двух ситуациях:

• сервисный инженер уходит с прежнего места работы, где проработал три года, и продолжает в силу сложившихся тесных отношений с десятком клиентов, предприятия которых он регулярно посещал, обслуживать их уже как индивидуальный предприниматель;
• менеджер по продажам увольняется из фирмы, где проработал полгода, и уносит с собой на носителе базу данных, содержащую контактные данные и историю продаж 300 клиентов за последние два года; на новом месте работы он начинает последовательно обзванивать этих клиентов и склонять к переходу на обслуживание к его новому работодателю.

Взаимоотношения с контрагентами и иными третьими лицами по поводу секретов производства

В самой главе 75 ГК РФ упомянуты два способа оформления договорных отношений с контрагентами по поводу секрета производства: это универсальные для всех объектов РИД договор об отчуждении исключительного права (ст. ст. 1468 + 1234 ГК РФ) и лицензионный договор на право пользования (ст. ст. 1469 + 1235 ГК РФ). Причем в подавляющем большинстве случаев такие договоры предполагаются возмездными, т.к. их сторонами являются организации и предприниматели.

По большому счету, нет необходимости отдельно прописывать в этих договорах обязательства сторон по сохранению конфиденциальности, поскольку закон уже содержит правила о том, что лицо, распорядившееся правом по договору об отчуждении (т.е. окончательно продавшее ноу-хау), и лицо, получившее ограниченное право использования по лицензионному договору, обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

Однако обязательства относительно ноу-хау закрепляются не только в двух названных типах договоров. Очень часто они встречаются в составе иных комплексных договоров, порой без выделения отдельного вознаграждения правообладателю за передачу секрета. Например, стало обычной практикой, что перед покупкой долей или акций в капитале непубличного общества инвестору предлагается подписать соглашение о конфиденциальности, так называемое Non-disclosure agreement (NDA), после чего инвестора посвящают во все внутренние дела компании. В этом последнем случае, а также в случае создания ноу-хау по договорам подрядного типа следует более подробно описывать существо обязательств по сохранению конфиденциальности: объекты, на которые распространяется охрана, применяемый сторонами режим охраны, срок его действия. Зачастую целесообразно вместо денежного возмещения в виде убытков предусмотреть в договоре штрафную неустойку в виде фиксированной суммы за каждый случай нарушения обязательств.

Чтобы данный тезис не казался голословным, сошлемся на арбитражное дело, по которому суды трех инстанций без особых колебаний подтвердили правомерность взыскания с индивидуального предпринимателя Новикова 1 000 000 рублей штрафа за нарушение условий договора на передачу технологии. По этому договору предпринимателю был передан комплект технологической документации на бумажном носителе и компакт-диске - "Технология Декорлит - ручная штамповка". В договоре было четко обозначено, что технология является секретом производства и охраняется в режиме коммерческой тайны; также в этом договоре было предусмотрено, что в случае установления факта передачи технологии третьим лицам клиент (принимающая сторона) обязан выплатить поставщику 1 000 000 руб. по каждому такому установленному факту. Факт пересылки Новиковым по электронной почте одного из документов комплекта постороннему лицу был зафиксирован осмотром с участием нотариуса ^{17 Постановление СИП от 06.11.2015 по делу N А56-5365/2014.}.

Передача сведений, составляющих секрет производства, по мотивированным запросам государственных органов по общему правилу не предполагает подписания с ними каких-либо двусторонних договоров или соглашений. Данные субъекты в силу закона обязаны обеспечивать конфиденциальность полученных сведений. Государство или муниципалитет могут быть привлечены к ответственности за разглашение ноу-хау в лице своих органов, а в случае взыскании денежных убытков - в лице финансовых органов ^{18 См. п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009.}.